Publicaciones

Medellín, 9 de junio de 2020 

Apreciados clientes y amigos,

A continuación, presentamos algunas apreciaciones relacionadas con el esquema de unilateralismo establecido para la contratación estatal, a partir de las recientes medidas adoptadas en esta materia, tanto por el legislador (ordinario y extraordinario) como por el ejecutivo en ejercicio de su facultad reglamentaria.  Para el efecto, abordaremos los siguientes puntos.

1. El unilateralismo como regla de excepción en la contratación estatal.

El fundamento y la idea de la decisión unilateral de la administración pública como único mecanismo de ejercicio del poder público en la génesis del derecho administrativo fue superada rápidamente. Si bien en los contratos del Estado subyace el criterio preponderante del interés público, ello no excluye la regla general de la bilateralidad fundamentada en el principio de la autonomía de la voluntad. No en vano, nuestro Estatuto de Contratación Pública [1] (“EC”) somete los contratos estatales a las disposiciones de derecho privado (comerciales y civiles) aplicables en lo que no esté particularmente regulado en él.

Históricamente, la introducción en el EC del unilateralismo no solamente fue la excepción, sino que se establecieron estrictos controles de naturaleza formal y también material para el adecuado ejercicio de ese tipo de potestades otorgadas a la administración pública en la dinámica contractual. De forma restrictiva el EC dio lugar al unilateralismo: (i) habilitando la consagración y el ejercicio del régimen de la exorbitancia a través de las facultades de interpretación, modificación y terminación unilateral de los contratos, así como la declaratoria de su caducidad; (ii) estableciendo la posibilidad de liquidación unilateral de los mismos, previo intento de un acuerdo sobre ese particular; (iii) disponiendo el deber-facultad de la administración de terminar unilateralmente el contrato viciado por algunas causales de nulidad absoluta; y (iv) posibilitando la declaratoria de incumplimiento con miras a la imposición de penalidades y multas previo agotamiento de un procedimiento diseñado específicamente para esos efectos.

Recientemente, el legislador (ordinario y extraordinario) y el ejecutivo en ejercicio de su facultad reglamentaria, expidieron las siguientes disposiciones que adicionan y alteran el régimen histórico y excepcional de la unilateralidad establecido para la contratación estatal, bajo las siguientes figuras a las que nos referiremos en lo sucesivo: (i) la cesión unilateral del contrato estatal establecida en la Ley 2014 de 2019; (ii) la suspensión unilateral de los contratos de infraestructura de transporte contemplada en el Decreto 482 de 2020; y (iii) la suspensión de una serie de obligaciones contractuales para determinadas concesiones establecida unilateralmente por la Agencia Nacional de Infraestructura (“ANI”) en la Resolución 471 de 2020.

2. La cesión unilateral del contrato estatal.

El artículo 6 de la Ley 2014 de 2019 que a su vez modificó el artículo 9 del EC, facultó a las entidades estatales para que, mediante acto administrativo, dispongan la cesión unilateral del contrato estatal, con definición del cesionario –sin lugar a indemnización del contratista original- cuando se presente una inhabilidad sobreviniente del contratista por declaratoria judicial de responsabilidad por la comisión de delitos contra la Administración Pública, o de aquellos contemplados en el Estatuto Anticorrupción [2] o en los tratados suscritos por Colombia de lucha contra la corrupción, así como por la aplicación de sanciones administrativas por actos de corrupción.

A partir de las nuevas hipótesis de inhabilidad en materia contractual dispuestas en la Ley 2014 de 2019, cuando dichas circunstancias se presentan durante la ejecución del contrato estatal y surge la inhabilidad sobreviniente, se supera la posibilidad de la cesión voluntaria o la renuncia obligatoria –tal como estaba concebida en la norma original del EC- para dar lugar a la imposición, por vía de acto administrativo, de la cesión del contrato a quien determine la entidad estatal contratante. Al margen de cualquier consideración ética sobre el particular, con esta disposición se incorpora el primer ejemplo de cómo el legislador comienza a optar por el unilateralismo como mecanismo de solución a determinadas dificultades en el seno de la contratación estatal, lo que resulta extraño a los principios que rigen los actos jurídicos bilaterales.

Aunque el desarrollo de la norma se sujetó a la reglamentación del procedimiento por parte del ejecutivo, se debe señalar que por su propia entidad la norma es obligatoria y deberá ser implementada desde el momento mismo de su expedición. A partir de esa posibilidad y, a su vez, mientras se expide la reglamentación, existen una serie de interrogantes que deberán ser abordados para el ejercicio adecuado de esta novedosa facultad excepcional y que en principio se contraen a los siguientes aspectos: (i) ¿cuáles son los eventos en los que administrativamente se podrá considerar que hay una sanción por actos de corrupción? ¿Se establecerán definiciones legales y tipologías de faltas administrativas que se puedan enmarcar en el concepto de corrupción?; (ii) ¿se establecerá un procedimiento administrativo previo a la expedición del acto administrativo de cesión unilateral en el que se materialice la garantía del debido proceso? ¿cómo hacer compatible ese procedimiento sin afectar las garantías constitucionales, con la necesidad de evitar la parálisis contractual?; (iii) ¿bajo qué premisas se determinará el cesionario del contrato? ¿habrá lugar a la implementación de los principios establecidos en el EC –entre ellos el de pluralidad- para la determinación de dicho cesionario? ¿en caso contrario, nuevamente habrá una determinación unilateral del cesionario? ¿de qué manera se establecerán elementos objetivos para la determinación –o selección- objetiva del cesionario para limitar la discrecionalidad estatal en esta materia?

3. La suspensión unilateral de los contratos de infraestructura de transporte.

El Decreto 482 de 2020 expedido en el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica ocasionada por el Covid-19 estableció determinadas medidas sobre la prestación del servicio público de transporte durante el período de dicha emergencia. En el artículo 26 se estableció una nueva facultad, en cabeza de las entidades públicas, para suspender unilateralmente los contratos de infraestructura de transporte cuando: (i) ello resulte necesario para el cumplimiento de las medidas adoptadas en el estado de excepción y (ii) no se haya logrado suspender bilateralmente en un plazo de dos (2) días desde la comunicación remitida por la entidad pública. Esta suspensión tendrá la misma duración que la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.

El EC no reguló la figura de la suspensión de los contratos estatales, ni mucho menos estableció la posibilidad de suspenderlo unilateralmente por la entidad pública contratante. En la práctica esta posibilidad obedecía a la inclusión de causales de suspensión en el contrato estatal o a su materialización mediando el común acuerdo entre las partes. Usualmente se reconoció su eficacia como medida excepcional y temporal encaminada a reconocer efectos asociados a causas extrañas (fuerza mayor o caso fortuito) o en procura del interés público mediante diversas situaciones que podrían afectar la ejecución del contrato estatal. En el contexto de la nueva norma, se radica en cabeza de la entidad estatal la determinación sobre la necesidad de adoptar la suspensión como mecanismo para cumplir con las medidas adoptadas en el marco del Estado de Excepción, y la legitima para que informe sobre ese particular al contratista y si éste no está de acuerdo en el plazo de dos (2) días –aspecto al que se reduce el ámbito de una eventual negociación-, se le faculta para suspender unilateralmente los contratos estatales.

Desde el punto de vista formal, aunque la norma no lo diga, el ejercicio de esta nueva potestad debería concretarse mediante acto administrativo sujeto, en todo caso, al control judicial. Cualquiera otra posibilidad supondría una vía de hecho administrativa. La norma a su vez, limita cualquier posibilidad de discernimiento del contratista sobre la pertinencia de la medida y, así mismo, el espacio de negociación previo a la implementación de la suspensión unilateral se reduce a una expectativa formal. Si bien la inclusión de esta nueva potestad unilateral podría ser conveniente para la implementación de las medidas extraordinarias adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Excepción, esta debería estar precedida  de la posibilidad real y material de que las partes –de común acuerdo- que son quienes podrían tener una visión más clara de los impactos y dificultades que se presentan en la gestión de sus contratos, pudieren adelantar una verdadera etapa de negociación en la que la suspensión cumpliera con su cometido de servir como instrumento para precaver los efectos de circunstancias extraordinarias que pueden afectar la ejecución del contrato estatal o de algunas de sus obligaciones.

4. La suspensión unilateral de obligaciones contractuales establecida por la ANI.  

La ANI, en desarrollo del Decreto Legislativo 440 de 2020 expedido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Excepción, expidió la Resolución 471 de 2020, por medio de la cual, en su artículo 2 ordenó unilateralmente, la suspensión de ocho (8) tipos de obligaciones de contratos de concesión en las modalidades de transporte carretero, portuario, férreo y aeroportuario; los contratos de obra pública férrea y los contratos de interventoría, entre el 24 de marzo y el 13 de abril de 2020. Dichas obligaciones versaban sobre los siguientes aspectos: (i) gestiones prediales, (ii) gestiones ambientales y actividades ambientales diferentes a las establecidas por la autoridad ambiental, (iii) gestiones sociales, (iv) traslado de redes, (v) plan de obras, (vi) plan de inversiones en concesiones portuarias, (vii) giros de equity, (viii) fondeos de subcuentas. Lo anterior, según se estableció en la norma, sin perjuicio de que las partes pudieren en cada caso, convenir el adelantamiento de todos aquellos trámites y gestiones que se pudieren realizar virtualmente.

El Consejo de Estado en ejercicio del control inmediato de legalidad declaró la norma ajustada a derecho, en sentencia del 11 de mayo de 2020 (Exp. 11001-03-15-000-2020-00944-00). En lo referido a la medida de suspensión unilateral se encontró que en virtud del principio de responsabilidad dispuesto en el artículo 26 del EC, la ANI estaba obligada a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato y a proteger derechos de la entidad, el contratista y terceros y ello se cumplió con la adopción de dicha medida. En aclaración de voto efectuada por el Magistrado Sánchez Luque, se indicó que si bien éste comparte la conclusión sobre legalidad en la norma, la decisión no se debía adoptar con base en el principio de responsabilidad, pues este no habilita a la Administración para adoptar decisiones unilaterales frente a obligaciones derivadas de contratos, a modificarlas o a suspenderlas unilateralmente. Afirmó entonces que el fundamento de la legalidad de la norma se encuentra en el derecho privado que es el régimen general de los contratos. Ahora bien, indicó que la vía natural de enfrentar los problemas de toda ejecución contractual no es la unilateralidad sino la del acuerdo y la bilateralidad, siendo lo recomendable en este caso, buscar primero un acuerdo con cada uno de los contratistas en el que además se definieran entre otros, los aspectos económicos que se derivan de un pacto de esa naturaleza. 

En adición a los planteamientos del salvamento de voto los compartimos plenamente, consideramos conveniente señalar algunos aspectos conceptualmente problemáticos de la norma. En primer lugar, la suspensión de contratos a través de actos administrativos de carácter general no solamente da al traste con cualquier posibilidad de acuerdo bilateral –como debe ser- sino que implica adoptar con un rasero general decisiones que deberían ser analizadas caso por caso y atendiendo las diferentes situaciones de los contratos. En las consideraciones de la Resolución se califica, de manera general, como una causa extraña (hecho de fuerza mayor) la emergencia sanitaria por causa del Covid-19, circunstancia que se contrapone con la premisa según la cual un evento no puede ser calificado a priori como constitutivo de causa extraña, por cuanto esa determinación debe efectuarse, caso por caso, considerando diferentes factores específicos (ej. Fecha de celebración del contrato, régimen de asignación de riesgos, la economía del contrato, entre otros). Igualmente, con los mismos planteamientos del salvamento de voto, se considera que la adopción de medidas que afecten la ejecución de los contratos y en especial la suspensión de los mismos, deberían efectuarse uno a uno, de manera bilateral, analizando las circunstancias de ejecución y el nivel de afectación que se podría presentar para los diferentes contratos; así mismo, revisar la forma en que se distribuyeron los diferentes riesgos y en especial, determinar las salvaguardias que sean del caso, para evitar la afectación de la ecuación contractual. Una decisión de esa naturaleza, adoptada unilateralmente y mediante acto administrativo general podría dar lugar al incremento de la litigiosidad mediante posibles reclamaciones relacionadas con desequilibrios en la economía del contrato. De esta manera se daría al traste con la loable finalidad perseguida por la norma. Desde este punto de vista, no es la unilateralidad y mucho menos la idea de implementarla de manera general, el camino adecuado para la solución a la problemática de ejecución de los contratos estatales, así esta se encuentre precedida de la intención de evitar afectaciones futuras de los deudores contractuales.

5. Conclusiones

• Las recientes medidas adoptadas por el legislador (ordinario y extraordinario) en materia de contratación estatal podrían llevar a concluir que éste ha encontrado la solución a diversas dificultades en la ejecución de los mismos, mediante la implementación de un nuevo ámbito de unilateralidad, figura ajena al ámbito de la bilateralidad que debe orientar la generalidad del curso de la contratación estatal. 

• E legislador ordinario y extraordinario no ha establecido un procedimiento que permita adoptar las decisiones unilaterales sin riesgo de afectación de derechos reconocidos constitucionalmente.

• Las medidas adoptadas por el legislador (ordinario y extraordinario) parecieran descartar la negociación y el acuerdo entre las partes, como un mecanismo eficiente y adecuado, de cara a la protección de los intereses bilaterales, para la solución de determinadas problemáticas que se presentan en la ejecución de los contratos.

[1] Cfr. Ley 80 de 1993.

[2] [2] Cfr. Ley 1474 de 2011.