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Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos importante efectuar un breve análisis de los principales aspectos que se deben tener presentes frente a una imposibilidad de ejecución contractual, que haya tenido como causa la situación de emergencia derivada del COVID-19 o las medidas preventivas adoptadas.

Para el efecto, procederemos a abordar los siguientes puntos:

1. El COVID-19 como un evento constitutivo de fuerza mayor Un evento no puede ser calificado a priori como constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o hecho exclusivo de la víctima (“Causa Extraña”). La determinación acerca del carácter exonerativo de un evento debe realizarse caso por caso, considerando, entre otros factores, las condiciones existentes a la fecha de celebración del contrato, el régimen de asignación de riesgos pactado en el contrato, la economía del contrato y el efecto del evento sobre la habilidad de las partes para ejecutar las prestaciones a su cargo. Por lo tanto, el siguiente análisis plantea unas guías prácticas generales que deberán ser aplicadas considerando las particularidades de cada evento.
Para que un evento pueda ser catalogado como Causa Extraña y, por ende, pueda dar lugar a la exoneración de responsabilidad de la parte contratante que se vio afectada por la ocurrencia del mismo, debe cumplir con los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad consagrados en el artículo 64 del Código Civil.

A grandes rasgos, la jurisprudencia ha entendido que un hecho es imprevisible cuando su ocurrencia escapa a las previsiones normales de una parte razonable, considerando las circunstancias conocidas para la fecha de celebración del contrato*. La irresistibilidad, elemento que se valora considerando las circunstancias existentes al momento de la ejecución, debe implicar que el hecho haga imposible el cumplimiento de las obligaciones contractuales; la dificultad o la excesiva onerosidad en el cumplimiento del contrato pueden dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión. Por último, la exterioridad supone que el hecho no sea imputable a una culpa del deudor, que no sea imputable a las personas y a las cosas por las cuales responde el deudor o que no constituya un riesgo que le corresponda asumir a éste en virtud de la ley o del contrato.
Así, la calificación del COVID-19 (estado de emergencia y medidas preventivas adoptadas) como una situación constitutiva de Causa Extraña para un contrato, dependerá en cada caso particular del cumplimiento de los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad señalados. El COVID-19 constituirá una Causa Extraña si para el momento de la contratación no eran previsibles sus efectos, siempre que éstos impliquen la imposibilidad para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y que la parte que se vio afectada adopte las medidas razonables tendientes para prever y resistir las consecuencias del COVID-19.
Por consiguiente, será de gran importancia para el análisis, determinar las circunstancias conocidas y previsibles para la fecha de celebración del contrato y los efectos particulares que la declaración de la pandemia, del estado de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, del estado de emergencia económica y social por el presidente de la República y sus ministros, sobre la posibilidad de seguir ejecutando el contrato.

Sin que sea posible calificar de forma absoluta el COVID-19 como un hecho imprevisible para todos los contratos celebrados con anterioridad a las semanas en que se empezó a conocer el efecto que esta pandemia tendría en Colombia y en el comercio internacional, consideramos que esta problemática y su magnitud parecen reunir para un gran número de casos el requisito de la imprevisibilidad. Teniendo en cuenta que la imprevisibilidad se valora al momento de la celebración del contrato, recomendamos para los contratos que se celebren a partir de la fecha, contemplar reglas específicas de asignación de riesgos, mecanismos de reajuste o de salida y otras previsiones que permitan regular de una forma que responda a las necesidades de la empresa, el impacto que pueda generar la continuidad o el escalamiento de esta situación de emergencia.
El carácter irresistible del COVID-19 supone una mayor complejidad y especificidad, toda vez que los efectos de la situación de emergencia afectan de forma muy distinta a cada contrato.

Partiendo de la premisa de que en un caso particular el COVID-19, o las situaciones o medidas preventivas que se derivan de este, sean considerados como un evento constitutivo de Causa Extraña que imposibilite el cumplimiento total o parcial del contrato, en dicho caso la inejecución contractual no le será imputable a la parte afectada y, en consecuencia, esta se exonera de la responsabilidad derivada del incumplimiento; lo anterior siempre y cuando la parte no se encontrara en mora de cumplir con su obligación, y no haya asumido dicho riesgo o la totalidad o algunas de sus consecuencias en el contrato.
La exoneración de la responsabilidad implica entonces que la persona que está en imposibilidad de ejecutar el contrato no tendrá que indemnizar los perjuicios que se deriven del incumplimiento y, en caso de hacerse imposible de forma definitiva un cumplimiento posterior, que la obligación a su cargo se extinga. En este último caso y dependiendo del tipo de contrato, podría haber lugar también a la extinción de la obligación a cargo de la parte contraria y, por consiguiente, a la terminación del contrato mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que contractualmente las partes también pueden regular y con frecuencia limitan o excluyen los efectos de la Causa Extraña, de forma tal que ésta no siempre no siempre daría lugar a la exoneración de responsabilidad. En consecuencia, se deberá analizar en cada caso si las partes acordaron en el contrato la forma en que se asignarían los riesgos derivados de su imposibilidad ejecución y, particularmente, los riesgos y consecuencias derivados de la Causa Extraña.

Para efectos de alegar la exoneración de responsabilidad ante una imposibilidad de cumplimiento derivado del COVID-19, el deudor interesado en exonerarse de responsabilidad deberá demostrar los requisitos antes reseñados, es decir, que se trata de un evento cuya magnitud e implicaciones no podían ser previstos al momento de contratar, que hizo imposible ejecutar las prestaciones contractuales a pesar de haber tomado todas las medidas razonables y que estaban a su alcance.

En consecuencia, será supremamente importante documentar la configuración del evento constitutivo de la Causa Extraña, con el fin de facilitar su prueba en un eventual litigio. En esta medida, recomendamos a las empresas conservar todos los correos o comunicaciones en donde se le informe a la otra parte contratante sobre la ocurrencia del evento que imposibilita el cumplimiento de las obligaciones, los efectos que tendrá en la ejecución del contrato, y las medidas que se adoptaron para tratar de evitar el incumplimiento.
Adicionalmente, es necesario advertir que en los contratos es común pactar la obligación a cargo de las partes de informar, dentro de un plazo determinado, la configuración de un evento constitutivo de fuerza mayor que impida el cumplimiento de las obligaciones; y de no cumplirse con este deber, la parte que se vea afectada como consecuencia del evento no podrá exonerarse de responsabilidad o deberá indemnizar los perjuicios que cause a la otra parte por dicha omisión.
Por consiguiente, recomendamos informar lo antes posible a la contraparte contractual la existencia de un evento constitutivo de Causa Extraña que se prevé que va a imposibilitar la ejecución o cumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato. Lo anterior, incluso en aquellos contratos en donde no se pactó la obligación de informar dicha ocurrencia pues, en todo caso, sería una prueba que posteriormente permitiría acreditar la ocurrencia del evento y sus consecuencias negativas sobre el cumplimiento.

La suspensión de la ejecución del contrato por una Causa Extraña da lugar a análisis sobre la distribución de los riesgos económicos derivados del evento. Por lo tanto, en cada caso es necesario analizar según la naturaleza del contrato y el régimen de asignación de riesgos, qué parte debe soportar consecuencias patrimoniales de la parálisis, tales como costos de mayor permanencia, gastos de desmovilización, costos de embalaje y custodia de bienes, gastos de vigilancia y pérdida de ingresos, entre muchos otros.
De otra parte, en contratos de ejecución sucesiva son usuales las cláusulas de suspensión del contrato ante la ocurrencia de eventos constitutivos de Causa Extraña, en virtud de las cuales habría lugar a la suspensión de la operación contractual y a la aplicación de consecuencias particulares en materia de asignación de los riesgos asociados a la suspensión.
Así las cosas, es conveniente que las empresas verifiquen la existencia de estas cláusulas en los contratos que se encuentren ejecutando, para que en aquellos casos en los que sea conveniente, se solicite documente de forma adecuada la suspensión de los mismos mientras se resuelve la situación actual que imposibilita el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Así, se evitaría incurrir discusiones en materia de incumplimientos o retrasos que darían lugar a una eventual responsabilidad y a la indemnización de perjuicios.
Finalmente, también es importante tener en cuenta que son usuales las cláusulas especiales de terminación cuando los efectos de la Causa Extraña excedan un tiempo determinado. Por lo tanto, en caso de extenderse lo suficiente la situación de emergencia derivada del COVID-19, y se mantengan por largo tiempo las medidas preventivas, podría haber lugar a la terminación de los contratos que se hayan suspendido, cuando se supere el término máximo de suspensión. Les recomendamos por lo tanto monitorear este tipo de situaciones y, en el evento en que no se desee que el contrato termine por la suspensión, incorporar las modificaciones que sean del caso.

• El estado de emergencia derivado del COVID-19, así como las medidas de prevención adoptadas por las autoridades, podrían constituir eventos de Causa Extraña que hacen imposible el cumplimiento de las obligaciones contractuales. - Para exonerarse de responsabilidad, la parte afectada deberá demostrar: (i) que dicho incumplimiento fue consecuencia del estado de emergencia o de las medidas adoptada por la autoridad, (ii) que estos le eran imprevisible para el momento de la celebración del contrato y (iii) que, a pesar de tomar todas las medidas que estaban a su alcance, no pudo evitar incumplir con las obligaciones adquiridas.

• En algunos contratos, la configuración de un evento de fuerza mayor podría dar lugar a la suspensión del mismo durante la ocurrencia del evento. Sin embargo, es común que la suspensión del contrato como consecuencia de la extensión de los efectos de Causa Extraña por un periodo considerable sea causal de terminación del mismo.

• Es recomendable verificar si en el contrato existe alguna cláusula que establezca una obligación a cargo de las partes de informar, dentro de un plazo determinado, la configuración de un evento constitutivo de fuerza mayor, que impida el cumplimiento de sus obligaciones. Lo anterior teniendo en cuenta que, en muchos casos, no cumplir con dicha carga daría lugar a que la parte que incumple no sea exonerada de su responsabilidad, o se vea obligada a indemnizar los perjuicios causados por dicha omisión.

• Es conveniente preparar y enviar una comunicación a la contraparte contractual en donde se le informe, oportunamente, la existencia del evento constitutivo de fuerza mayor, la imposibilidad de cumplir con las obligaciones en las fechas acordadas, y el alcance de dicho incumplimiento.

• Recomendamos documentar adecuadamente la configuración del evento Causa Extraña y de sus consecuencias económicas, de cara a un litigio. Por lo tanto, sugerimos conservar todos los correos o comunicaciones en donde se le informe a la contraparte la ocurrencia del evento, sus avances, sus efectos en el cumplimiento del contrato, y las medidas adoptadas para evitar dicho incumplimiento.

• El COVID-19 es un fenómeno de implicaciones globales y que puede afectar simultáneamente un gran número de contratos y operaciones empresariales. Esto supone para las empresas un reto no solo en materia logística sino también en materia de administración jurídica de sus riesgos. Teniendo en cuenta el amplio impacto de este fenómeno, resulta conveniente establecer procedimientos generales para poder canalizar de manera coherente las políticas de administración de los contratos, listas de chequeo y seguimiento y políticas uniformes para la adopción de decisiones de administración de contratos y sub contratos.

• Para los contratos celebrados en este período, recomendamos considerar la inclusión de cláusulas y de pactos específicos que permitan adoptar las medidas adecuadas en los eventos de continuidad o agravación de los impactos de la crisis. Teniendo en cuenta que la imprevisibilidad se valora considerando las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, los nuevos contratos deben incorporar mecanismos adecuados.

• El empresario debe analizar además si la situación antes descrita activa alguna obligación de notificación especial bajo contratos estatales, contratos de crédito o contratos de seguro.

• El COVID-19 plantea retos importantes en materia de gestión contractual y administración de riesgos. Las empresas, sus colaboradores y asesores debemos reaccionar de forma oportuna ante esta contingencia para plantear soluciones creativas, rápidas y equilibradas que permitan mantener la continuidad de las actividades y minimizar el impacto de esta pandemia. El presente documento no pretende plantear una visión integral sobre la materia, dada la complejidad del asunto y las particularidades que se pueden presentar en cada caso.

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