01Apr
TEORÍA IMPREVISIÓN Y OBLIGACIÓN DINERARIAS
Medellín, 1 de abril de 2020
Apreciados clientes y amigos,
Apreciados clientes y amigos,
Como consecuencia del estado de emergencia sanitaria y de salud pública derivado de la propagación del COVID-19 y de las medidas preventivas adoptadas para hacer frente a dicha situación, se han presentado y se presentarán consecuencias negativas en el desarrollo de las actividades comerciales de las empresas, lo cual en algunos podrá imposibilitar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y, en otros, hará más oneroso el cumplimiento de ciertos contratos u obligaciones.
En nuestro memorando del pasado 20 de marzo, presentamos un análisis en relación con el fenómeno de la fuerza mayor. Como complemento a lo anterior, procedemos a analizar los efectos del COVID-19 en el contexto particular de las obligaciones de pagar sumas de dinero y los eventos en que la problemática actual no genera una imposibilidad de cumplir obligaciones o de ejecutar un contrato, pero sí una alteración material en sus condiciones de ejecución generando una mayor onerosidad para el deudor de la obligación contractual. Para el efecto, abordaremos los siguientes puntos:
1. El Pago de Obligaciones Dinerarias
Como consecuencia del estado de emergencia sanitaria y de salud pública derivado de la propagación del COVID-19 y de las medidas preventivas adoptadas para hacer frente a dicha situación, se han presentado y se presentarán consecuencias negativas en el desarrollo de las actividades comerciales de las empresas, lo cual en algunos podrá imposibilitar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y, en otros, hará más oneroso el cumplimiento de ciertos contratos u obligaciones.
En nuestro memorando del pasado 20 de marzo, presentamos un análisis en relación con el fenómeno de la fuerza mayor. Como complemento a lo anterior, procedemos a analizar los efectos del COVID-19 en el contexto particular de las obligaciones de pagar sumas de dinero y los eventos en que la problemática actual no genera una imposibilidad de cumplir obligaciones o de ejecutar un contrato, pero sí una alteración material en sus condiciones de ejecución generando una mayor onerosidad para el deudor de la obligación contractual. Para el efecto, abordaremos los siguientes puntos:
1. El Pago de Obligaciones Dinerarias
Si bien las medidas adoptadas para la contención del COVID-19 podrían considerarse, en algunos casos como un evento constitutivo de causa extraña, que imposibilita el cumplimiento total o parcial de ciertas obligaciones contractuales sin que haya lugar a responsabilidad de la parte que se ve impedida para cumplir con sus obligaciones, en el caso de las obligaciones de pagar sumas de dinero, éstas exigen un análisis diferenciado en atención a sus características especiales.
En atención a la naturaleza y régimen aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero, no es posible predicar que la pandemia del COVID-19 y las medidas preventivas adoptadas para hacer frente a dicha situación impliquen la extinción de la obligación o la exoneración del deudor.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el dinero es un género ilimitado y que tiene poder liberatorio absoluto. Teniendo en cuenta que el dinero es un género que no perece, no es posible jurídicamente afirmar que un fenómeno como el COVID-19 imposibilite su ejecución de manera definitiva. Por consiguiente, por regla general, el deudor de una obligación dineraria no podrá alegar la ocurrencia de una causa extraña como causal de la extinción la misma.
Excepcionalmente, se acepta que ante la ocurrencia de un evento de causa extraña se pueda presentar una imposibilidad temporal de cumplir con dicha obligación, sin que haya lugar a su extinción. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando por evento de fuerza mayor, ajeno totalmente a una culpa del deudor, este no cuenta con ningún medio o sistema para realizar el pago o transferencia del dinero. Sin embargo, una vez se supere la situación que imposibilite el cumplimiento temporal de la obligación, el deudor deberá cumplir con la obligación a su cargo.
Estos principios han sido reconocidos por la Corte Constitucional, corporación que en sentencia T-726 de 2010 señaló que: “Si se parte de que el dinero no perece y que por esta circunstancia puede asemejarse a una obligación de género, se ha de señalar que el deudor no puede alegar, como motivo o causa de la extinción de su obligación la pérdida de la cosa debida, de allí que no se pueda alegar la imposibilidad absoluta de cumplir la prestación, ya que, siguiendo al tratadista Hinestrosa en lo que respecta a las obligaciones de género, “Mientras haya individuos de los caracteres indicados habrá de realizar la prestación real (débito primario), con posibilidad de aducir la fuerza mayos impeditiva del cumplimiento sólo en cuanto al retardo (art. 1616 C.C.), pero no en lo que atañe a la inejecución definitiva”.
En conclusión, la situación de emergencia derivada del COVID-19 y de las medidas de contingencia adoptadas hasta el momento, no constituyen una fuerza mayor que justifique el incumplimiento de las obligaciones dinerarias. Por lo tanto, la parte obligada a la satisfacción de una obligación dineraria no podría alegar con éxito, con fundamento en la emergencia actual, la ocurrencia de un evento constitutivo de causa extraña para aducir la extinción de la obligación o librarse de responsabilidad ante un eventual incumplimiento total. Bajo determinadas circunstancias que deberán ser evaluadas caso por caso, una causa extraña podría justificar el retardo en cumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero y permitir, de manera excepcional, la exoneración del pago de los intereses respectivos.
Por tal motivo, las partes de un contrato que sean deudoras de obligaciones de dinero no pueden alegar con éxito que el impacto del COVID-19 y de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en su flujo de recursos, implican la extinción de la obligación o las habilitan para suspender temporalmente el cumplimiento de sus obligaciones.
En todo caso, tratándose de contratos bilaterales, cuando una de las partes no ha podido cumplir con sus obligaciones de dar bienes distintos de dinero (ej. Entrega de producto) o de hacer (prestación de servicios), por regla general la obligación correlativa de pagar se entenderá suspendida. Lo anterior, siempre que las partes no hayan acordado que el contratante debe soportar algunos efectos de la fuerza mayor y debe realizar pagos o compensaciones cuando el contratista se encuentra en imposibilidad de cumplir.
Como consecuencia de la naturaleza particular de las obligaciones de dinero a la que se ha hecho referencia, resulta recomendable que las empresas que estén afrontando dificultades económicas para el cumplimiento de sus obligaciones de pago de dinero acudan a mecanismos para aliviar su situación. Dichos mecanismos incluyen, entre otros, la reestructuración de obligaciones, negociación de extensiones de plazo, la celebración de acuerdos privados con los acreedores o los mecanismos de protección de la empresa contemplados en la Ley 1116 de 2006.
Por último resulta pertinente señalar que en ejercicio de sus facultades excepcionales derivadas de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio nacional (Decreto 417 del 17 de marzo de 2020), el Gobierno Nacional ha anunciado que expedirá normas que modifiquen temporalmente los términos de ciertas obligaciones contractuales. A la fecha de este memorando, el Gobierno Nacional anunció que próximamente expedirá un decreto extraordinario en el que se adoptarán medidas en materia de arrendamiento. El proyecto del decreto que se ha difundido hasta la fecha, contempla, por ejemplo, la exoneración del pago de intereses moratorios y sanciones en caso de incumplimiento en el pago de los cánones.
En conclusión, las obligaciones contractuales de pagar sumas de dinero adquiridas bajo contratos ameritan el análisis y tratamiento especial antes descrito.
2. La teoría de la imprevisión
La fuerza mayor supone que el deudor acredite que se encuentra en una situación de absoluta imposibilidad de cumplir con las obligaciones bajo el contrato. La dificultad o la onerosidad excesiva no eximen al deudor de cumplir con sus obligaciones contractuales, ni de la responsabilidad derivada de la falta de ejecución.
Respecto a los contratos de ejecución sucesiva cuyo cumplimiento se ha tornado más oneroso como consecuencia de las situaciones actuales a las que se enfrenta el país, relacionadas con la propagación del COVID-19, tiene aplicación la figura de la teoría de la imprevisión, la cual permite hacerle frente a la mayor onerosidad de la ejecución contractual, producida por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato.
La teoría de la imprevisión tiene aplicación en los contratos conmutativos de ejecución sucesiva, cuando se presentan situaciones imprevisibles, extraordinarias, ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato y ajenas a las partes contratantes, que alteran la economía y el equilibrio contractual. Se trata de condiciones que si bien no imposibilitan su cumplimiento total, hacen más oneroso y complejo el cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes.
Así, ante la ocurrencia de un evento con estas características, la teoría de la imprevisión permite a la parte afectada solicitar a la contraparte la revisión de los términos del contrato o en su defecto, pedirle al juez del contrato la revisión y reajuste de las condiciones del contrato y de su ejecución, de tal forma que se reestablezca el equilibrio contractual inicialmente acordado por las partes y se garantice la equivalencia prestacional durante toda la ejecución. Excepcionalmente, de no ser posible el restablecimiento del equilibrio contractual, la teoría de la imprevisión puede dar lugar a la terminación del contrato.
Teniendo en cuenta que esta figura tiene consagración en el Código de Comercio y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, independientemente del régimen aplicable al contrato y de no haberse pactado en éste ninguna cláusula al respecto, las partes pueden solicitar su aplicación en caso de reunirse las condiciones antes descritas.
2.1.El desequilibrio prestacional
Para que haya lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión y al reajuste de las condiciones contractuales, es necesario que con ocasión de una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a las partes, ocurrida con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un desequilibrio en las prestaciones contractuales, y que para una de ellas resulte excesivamente oneroso cumplir con las que están a su cargo.
Para esto se deberá evaluar la economía del contrato en su totalidad y de manera integral, teniendo en cuenta la correspondencia prestacional acordada inicialmente por las partes contratantes. Por consiguiente, no bastará la alteración en uno de los elementos u obligaciones del contrato para solicitar su revisión y reajuste, pues se exige que sea la ejecución del contrato en su totalidad, la que se haya tornado más onerosa como consecuencia de la ocurrencia del evento.
El Consejo de Estado en sentencia del 29 de mayo de 2003, sostuvo que dicho requisito “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato (...) Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante”. En este sentido, solo se presentaría el rompimiento del equilibrio económico del contrato cuando el evento altere de tal manera la ecuación económica que el contratista sufra una pérdida verdadera, y no únicamente una menor ganancia a la esperada.
En conclusión, en cada contrato se deberá evaluar la correspondencia prestacional entre las partes y determinar si, como consecuencia de la situación actual o de las medidas adoptadas frente al COVID-19, se ha tornado excesivamente oneroso para una de ellas cumplir con sus obligaciones futuras, y si dicho cumplimiento implicaría una verdadera pérdida en su patrimonio. Se debe mencionar que no cualquier tipo de asimetría en las prestaciones de las partes da lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Teniendo en cuenta el marcado impacto que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el gobierno para enfrentar esta pandemia han tenido en la economía en general, es previsible que en muchos de los contratos de tracto sucesivo que se encuentran actualmente en ejecución se reúnan las condiciones para la aplicación de la teoría de la imprevisión.
2.2.El reajuste o la terminación del Contrato
De concluirse que la situación de emergencia derivada del COVID-19, o alguna de las medidas preventivas adoptadas, ha alterado las condiciones de ejecución de uno de los contratos celebrados y ha hecho excesivamente onerosa su ejecución futura para una de las partes, habrá lugar a su revisión y reajuste con la finalidad de garantizar la correspondencia prestacional inicialmente acordada, o a su terminación en caso de no ser posible lo anterior.
Para que resulte procedente dicho reajuste, la parte afectada deberá advertir la dificultad y mayor onerosidad que conlleva la ejecución del contrato, y solicitar a la contraparte el reajuste del mismo, antes de llegar a incumplir con las prestaciones a su cargo. Bajo la línea jurisprudencial actualmente vigente la parte que solicita la aplicación de la teoría de la imprevisión no puede haber incurrido en un incumplimiento. Para esto, se deberá acreditar el cambio en las condiciones de ejecución del contrato y el mayor valor que ello representa para la parte afectada.
Respecto al procedimiento que se debe adelantar para lograr el reajuste del contrato o su eventual terminación, tanto la Ley 80 de 1993 como los principios Unidroit de la contratación internacional instan a las partes para que ellas mismas, mediante un acuerdo, adopten las medidas tendientes para su restablecimiento.
El artículo 868 del Código de Comercio dispone que las partes deberán acudir al juez, quien será el encargado de efectuar el reajuste u ordenar la terminación del contrato, esto sin perjuicio de que las partes en virtud de sus facultades negociales encuentren mecanismos adecuados para restablecer el equilibrio de las prestaciones antes de acudir al juez del contrato.
En todos los casos consideramos que resulta conveniente que las partes contratantes busquen en primera instancia celebrar acuerdos para reestablecer la correspondencia prestacional de manera consensuada.
Adicionalmente, es importante advertir que en los contratos de ejecución sucesiva es común incluir cláusulas que permiten reajustar el equilibrio contractual (cláusulas hardship), cuando éste se vea afectado durante su ejecución como consecuencia de un hecho imprevisible, extraordinario y ajeno a las partes. Aunque la redacción y el alcance de estas cláusulas varía dependiendo de cada contrato, en estas se suele determinar cuáles serán los mecanismos o fórmulas que permitirán restablecer el equilibrio económico y asegurar la correspondencia prestacional a lo largo de la ejecución del contrato.
Así, recomendamos analizar si en los contratos celebrados existe alguna cláusula que regule el reajuste contractual, para efectos de determinar cuál será el mecanismo o la fórmula que se debe implementar para obtener nuevamente un equilibrio entre las prestaciones. Esto evitaría incurrir en discusiones entre las partes respecto a cuál sería la manera más adecuada de garantizar el equilibrio prestacional y cuáles serían las fórmulas de reajuste que se deben aplicar.
Teniendo en cuenta lo anterior, si para un contrato en particular la situación derivada del COVID-19 cumple con con las criterios requeridos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, las partes podrán optar por el reajuste del equilibrio contractual o por su terminación, ya sea de manera consensuada, dando aplicación a lo establecido en el contrato, o por vía judicial.
3. Conclusiones y recomendaciones
- La situación de emergencia derivada del COVID-19 y las medidas de contingencia adoptadas hasta el momento, no extinguen las obligaciones dinerarias. Sin embargo, en casos excepcionales una situación de fuerza mayor debidamente comprobada podría justificar el retraso en su cumplimiento sin que haya lugar a la causación de perjuicios o cobro de intereses, como cuando generen una imposibilidad absoluta de acceso por parte del deudor, a un canal o medio para realizar el pago de la obligación.
- Los deudores de obligaciones dinerarias que vean afectada su capacidad de pago, deben buscar mecanismos de negociación directa para renegociar sus contratos, obtener extensiones de plazos, celebrar acuerdos privados con sus acreedores, acogerse a los mecanismos de protección contemplados por la Ley 1116 de 2006 y a los alivios que contemple la regulación que en materias particulares expida el Gobierno Nacional en desarrollo de sus facultades excepcionales bajo la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica.
- En aquellos los contratos de ejecución sucesiva en los cuales el cumplimiento de las prestaciones resulte excesivamente más oneroso para una de las partes como consecuencia del COVID-19 y de las medidas para su mitigación, podría aplicarse la teoría de la imprevisión con la finalidad de restaurar el equilibrio contractual y la correspondencia entre las prestaciones, o darlo por terminado.
- Teniendo en cuenta que son las partes quienes mejor conocen las condiciones de sus contratos, las restricciones derivadas del COVID-19 y de las medidas de control de la pandemia, recomendamos buscar en primera medida la negociación directa de acuerdos.
- Finalmente, recomendamos incluir expresamente en aquellos contratos que se celebren a partir de la fecha, cláusulas de reajuste en las que se determine anticipadamente la fórmula o mecanismo de reajuste del contrato, y las situaciones en las que estos serían aplicables. Esto permitirá que las condiciones del contrato se mantengan a lo largo de su ejecución, sin que los cambios imprevistos y repentinos lleguen a afectarlo como consecuencia de las circunstancias cambiantes que plantea el COVID-19.
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